¿Era posible jurídicamente el conteo voto por voto?

Por: Sergio Salvador Aguirre Sánchez,
Ex-presidente del Capítulo Jalisco de la BMA.
sergio_aguirre@aguirre-consultores.com.mx

De acuerdo a los artículos 250 y 247 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, solamente se procederá a realizar nuevamente el escrutinio y cómputo de la casilla, por parte de los consejos distritales, en los siguientes casos:

a) Cuando el acta de escrutinio y cómputo contenida en el expediente de casilla no coincida con los resultados que de la misma obre en poder del Presidente del Consejo Distrital.
b) Se detecten alteraciones evidentes en las actas que generen duda fundada sobre el resultado de la elección en la casilla.
c) No exista el acta de escrutinio y cómputo en el expediente de la casilla ni obre en poder del Presidente del Consejo.
d) Cuando los paquetes que contengan los expedientes de la elección, muestren signos de alteración.
e) Y a juicio del Consejo Distrital, cuando existan errores evidentes en las actas.

Fuera de estos supuestos, las normas a que nos referimos no parecen indicarnos la posibilidad de un nuevo escrutinio y cómputo de todas las casillas, con posterioridad al inicial, sino solo, en el remoto caso de que todas ellas se coloquen en alguno de los supuestos antes mencionados. Dichas normas además, están nutridas, entre otros, por el principio de definitividad de los distintos actos y etapas de los procesos electorales, el cual establece que dichos actos y etapas, no podrán revisarse de nuevo con posterioridad a su firmeza jurídica.

Ello, de entrada parecería indicarnos que todo argumento que sostenga la posibilidad de efectuar un nuevo escrutinio y cómputo generalizado e incluso sobre las casillas que no fueron impugnadas, sale del entorno jurídico, toda vez que fuera de esos casos, está sencillamente prohibido, o sea, que el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF) solamente podía ordenar al Consejo Distrital dicho nuevo escrutinio y cómputo en los supuestos antes indicados.

No obstante, vale la pena explorar si mediante un enfoque jurídico, pero no solo aisladamente a nivel de reglas, sino tanto en el campo de ellas como en el de los principios que las nutren, se pudo haber sostenido un argumento jurídico que le hubiere dado sujeción a esa posibilidad, mediante la figura de los lícitos atípicos .

El concepto de licitud atípica, surge cuando por alguna razón, a nivel de reglas —de acción—, existe, en principio y aparentemente, un ilícito, sin embargo a nivel de principios —en sentido estricto—, no lo hay, porque las reglas tienen su justificación en todos los casos —la mayoría—, en que los hechos no se encuentran fuera de su alcance, no son casos de excepción o representan casos de tolerancia. De aquí que, cuando nos encontramos ante esta figura del lícito atípico, el ilícito aparente manifestado a nivel de reglas, es corregido y muta su carácter de aparentemente ilícito a lícito, haciendo “despertar” a los principios que nutren la regla, mediante la creación de una nueva regla de carácter permisivo.

Hay tres supuestos de lícitos atípicos:

“1) El primero de ellos se da cuando un determinado caso está fuera del alcance de una regla prohibitiva bajo la que resulta subsumible, porque las principales razones que respaldan la regla no son aplicables al caso. Pensemos, por ejemplo, en una regla que prohíbe la entrada de vehículos en un determinado parque y entendamos que la misma ha sido establecida para hacer que prevalezca la seguridad de los usuarios del parque sobre la agilización del tráfico rodado que supondría la permisión de entrada de vehículos. Imaginemos que se trata de montar una exposición de vehículos en el parque y que, para ello, estos son introducidos en el parque en horas en que este se encuentra cerrado. Este caso parece estar fuera del alcance de la regla prohibitiva, porque la introducción de los vehículos en tales condiciones no pone en peligro la seguridad de nadie (ni tampoco afecta en absoluto la fluidez del tráfico rodado).

2) El segundo supuesto se produce cuando un determinado caso constituye una excepción a una regla prohibitiva, porque en relación con él se dan las razones que justifican la regla, pero también alguna razón más fuerte no contemplada en la misma que justifica la permisión. Pensemos, por ejemplo, que se trata de que una ambulancia penetre en el parque para recoger a un herido que podría desangrarse de no recibir una asistencia inmediata. Ciertamente, la ambulancia podría poner en cierto peligro la seguridad de quienes fueran usuarios del parque en ese momento, pero la necesidad de salvar una vida humana parece ser una razón que debe prevalecer.

3) El tercer supuesto tiene lugar cuando en un determinado caso se dan las razones que justifican la regla prohibitiva, pero en un grado tan mínimo que parece injustificado que el alcance de la regla llegue a cubrir el caso en cuestión. En este último supuesto vendría a operar, a nuestro juicio, algo así como un principio de tolerancia.”

De tal suerte que la definición del lícito atípico es la siguiente:

“La conducta A del sujeto S es lícita (atípicamente lícita) en las condiciones C´, si y solo si:
1) Existe una regla que prohíbe a S realizar A en las circunstancias C.
2) Los principios que fundamentan esa regla no justifican la prohibición de A en las circunstancias C´ porque siendo C´ igual a C en todos los demás aspectos,
2.1) en C´ no se dan las razones que concurría en C para justificar la prohibición (C es un caso que está fuera del alcance de la regla); o bien
2.2) en C´ se dan otras razones, además de las que concurrían en C, que tienen un mayor peso que las que justificaban la prohibición (C´ es un caso de excepción a la regla); o bien
2.3) en C´ se dan las razones para la prohibición, pero en un grado mínimo (C´ es un caso de tolerancia).
3) En consecuencia, surge una nueva regla según la cual en las circunstancias C´ está permitido realizar A” .

En este sentido, este ejercicio pretende verificar si de acuerdo a los hechos ocurridos en la pasada elección presidencial, se dieron o no, alguno de los tres supuestos de lícitos atípicos, porque como ya se dejó entrever con anterioridad, a nivel de reglas, un nuevo escrutinio y cómputo de la totalidad de las casillas está simplemente prohibido.

Entonces, habrá de interrogarnos, si los hechos electorales se encontraron ya fuera del alcance de la regla, como caso de excepción o como un caso de tolerancia, y por lo tanto justificaron, como lítico atípico, un nuevo recuento de votos generalizado.

Para lo anterior, debemos en primer lugar obtener los principios justificantes de las reglas en comento. En este sentido, parece que nuestra Constitución y legislación electoral, los hace explícitos en la fracción III del artículo 41 constitucional. De entre los que ahí se señalan encontramos los de certeza y objetividad de los distintos actos y etapas de los procesos electorales.

Esos principios, en síntesis, exigen lo siguiente:

a) Los actos y procedimientos electorales deben ser veraces, reales y ajustados a los hechos (no sólo a las normas jurídicas). (Certeza)
b) Los actos y procedimientos electorales deben de mostrase a la opinión pública con transparencia, sin ocultamientos. (Objetividad)

Una vez comentado lo anterior, procede verificar si era viable un nuevo escrutinio y cómputo de la totalidad de las casillas, y determinar el porqué nos encontrábamos o no, ante alguno de los tres supuestos de lícitos atípicos.

Hagamos el recorrido HIPOTÉTICO, de acuerdo a la definición de lícito atípico antes apuntada:

1) Tenemos entonces que, a nivel de reglas, existe la prohibición dirigida al TEPJF de ordenar hacer un nuevo escrutinio y cómputo de la totalidad de las casillas, fuera de los cinco casos contemplados por la ley, y mucho menos cuando la gran mayoría de las casillas han causado “estado”.

2) Hipótesis: Los principios de certeza, y objetividad y definitividad, no justificaban la prohibición dirigida al TEPJF, porque existía una sospecha de un segmento de la población que consideró a la elección presidencial como fraudulenta, precisamente en el momento en que el TEPJF estaba interviniendo en el proceso electoral, para la elección presidencial de 2006 y se trataba además, de una elección sumamente cerrada.

2.1) ¿Se dieron o no las razones con relación a cualquier otra elección, en donde no ocurrió a) un resultado tan cerrado y b) sin sospecha por parte de una parte de la población acerca de la veracidad de la elección?

a) El resultado tan cerrado, pensamos, no era suficiente para poder afirmar que ocurrieron razones diferentes a otra con un resultado previo más amplio, porque ello no vulneraba la veracidad ni la transparencia de la elección. Además en un sistema democrático, no es determinante para el resultado, la cantidad de votos que obtiene un contendiente frente al otro, sino lo determinante es, que uno obtiene una cantidad mayor de votos frente otro.

Empero, ¿Qué razón tiene el que la suma de voluntades a través del voto sea valiosa? Lo valioso —a decir de Sartori— es la presunción de estar seleccionando al mejor del grupo, desprendiendo de ello el deber ser de la democracia: buscar ser una poliarquía selectiva, para lograr hacer llegar al poder a los mejores de entre los que votan. Lo anterior confirma entonces que poco importaba la cantidad de votos que separaban al ganador del perdedor.

b) La sospecha de una parte de la población acerca de la falsedad o falsificación de la elección, forma solo una parte de la opinión pública. Habrá de recordar, que de acuerdo al autor antes citado, la democracia es un gobierno de opinión y la manera en que esa opinión se materializa es mediante el voto.

Pero, si partiéramos de la base, de que esa manifestación —el voto— hubiera estado cuestionada por la opinión pública en su conjunto, entonces sí nos hubiéramos encontrado ante un problema muy serio, en donde los principios de certeza y objetividad estarían siendo vulnerados, porque ello hubiera sido consecuencia necesaria de una fehaciente, probada y deficiente actuación en la organización de los comicios —lo cual no sucedió—.

Sin embargo, fue solamente una parte no relevante, —si bien beligerante—, de la opinión pública, la que asimiló esa sospecha acerca de la falsedad o falsificación de la elección de 2006, razón por la cual, no hubo violación de los principios aludidos. Cosa muy diferente a la ocurrida por ejemplo, en la elección de 1988, donde prácticamente toda la opinión pública estaba convencida de que esas elecciones fueron fraudulentas.

No se dio entonces la circunstancia de que la elección presidencial de 2006, se encontrara fuera del alcance de la regla.

2.2) ¿La circunstancia donde, a) Un resultado tan cerrado y b) con sospecha por parte de una parte de la población acerca de la veracidad de la elección, derivaba en razones de más peso, que las que justificaban la prohibición?

En primer lugar habrá de entender cuales son las razones que justifican la prohibición: contribuir tanto a) al principio de certeza, como b) al de objetividad. Al de certeza, porque el conteo de los votos es realizado antes del computo distrital. En esa etapa, los votos son contados por ciudadanos funcionarios, con la vigilancia de los representantes de partidos y observadores electorales, tanto nacionales, como extranjeros, de manera tal que un escrutinio y computo de nuevo y arbitrario del Consejo Distrital, no goza de la misma garantía, certeza y transparencia, en comparación de los escrutinios y conteos realizados en las casillas. Al de credibilidad, porque el grado de transparencia, por la mecánica de la jornada electoral, hace muy sólidos los datos que se plasman en las actas electorales, por cual, cuando no hay elementos formales que pongan en duda el contenido de las actas, no se justifica un nuevo escrutinio de los llamados paquetes electorales.

Ahora bien, tanto la sospecha, como lo cerrado de la elección, por si mismas no nos dijeron nada. Solo nos hubieran dicho algo en concatenación de otros hechos que, en caso de haber ocurrido, hubieran dado razones de mayor calado que a las reglas que prohíben un escrutinio nuevo y completo de la elección.

Esos hechos pudieran haber sido, por ejemplo: violencia generalizada el día de la elección, alguna catástrofe natural a nivel nacional, fallas totales en los sistemas cibernético y humanos de la autoridad electoral, en fin, todo aquel acontecimiento que hubiera provocado un desorden generalizado en la elección, situaciones que desde nuestro punto de vista no ocurrieron en la pasada elección presidencial del 2 de julio de 2006.

Lo anterior significa, que no existieron razones que tuvieran más peso de las que justifican la prohibición para hacer de nuevo un escrutinio fuera de los casos determinados en las reglas estudiadas.

2.3) En la circunstancia donde se da: a) Un resultado tan cerrado y b) con sospecha por parte de una parte de la población acerca de la veracidad de la elección, como ya vimos con anterioridad, se dan las razones para la prohibición de un nuevo escrutinio total, fuera de los casos determinados en las reglas aplicables. Sin embargo, es menester determinar si esas razones se dan en un grado mínimo.

Obviamente este criterio no puede ser aplicable para justificar un escrutinio total. En todo caso pudiera justificar aquellos casos en donde se abrieron algunos pocos paquetes electorales fuera de los casos señalados por la norma, de suerte tal que ese hecho, por su afectación mínima a los bienes jurídicamente protegidos, no deben, afectar la validez de esas casillas. —violación mínima al principio de definitividad o “determinancia”— Finalmente, hay que destacar que aún cuando se aplique el criterio de tolerancia, el juicio de desaprobación se mantiene, esto, es, no se vuelve “completamente lícito” el hecho, sino que más bien se acepta por su intrascendencia.

CONCLUSIONES.

a) Si era viable jurídicamente un escrutinio total o fuera de los casos determinados en las reglas aplicables, siempre y cuando se hubieren dado determinadas circunstancias, tales como: 1) un convencimiento generalizado y justificado —derivado de una fehaciente, probada y deficiente actuación en la organización de los comicios— de la opinión pública de que la elección fue sido falsa, falsificada o fraudulenta, como ocurrió en 1988, y 2) violencia generalizada el día de la elección, alguna catástrofe natural a nivel nacional, fallas totales en los sistemas cibernético y humanos de la autoridad electoral, en fin, todo aquel acontecimiento que hubiere provocado un desorden generalizado en la elección.

b) En la elección de 2006, no parece haber sido viable jurídicamente un escrutinio total o fuera de los casos determinados en las reglas aplicables.