Contribuciones inconstitucionales: ¿Que hacer?

Por: Sergio Salvador Aguirre Sánchez

Socio de la firma de abogados Aguirre, Consultores Legales.

Ya casi es normal escuchar en los medios de comunicación que tal o cual gravamen fue declarado inconstitucional, que algunos contribuyentes ganaron un amparo o que la Secretaría de Hacienda tendrá que devolver cantidades impresionantes por ello. Sin embargo, no hacemos nada porque creemos que ya no es posible recuperar lo excesivamente pagado o no vale la pena tratar de evitar el pago de un impuesto a nuestro parecer injusto, porque afirmamos nos puede salir mas caro “el caldo que las albóndigas”.

Sin embargo vale la pena tener en mente la existencia de los diversos medios de defensa, cuyo uso adecuado nos pueden llevar a la devolución de contribuciones para las cuales ya existe jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), o precedentes aplicables que denotan su contrariedad a la Carta Magna.

1.         Cuando ya existe jurisprudencia aplicable, se solicitará a la autoridad administrativa correspondiente, la devolución de la contribución. Esa autoridad negará nuestro derecho y entonces vale interponer una demanda, tratándose de contribuciones federales, ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, tribunal obligado por un reciente precedente, a aplicar la jurisprudencia de la SCJN. En este caso se encuentran contribuciones como la tenencia pagada de 1999 a 2002.

2.         Si es el caso de alguna contribución para la cual solo existen precedentes que podrían aplicarse, habrá igualmente que solicitar a la autoridad la devolución y ante su negativa, acudir ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, el cual resolverá en contra de nuestros intereses. Por ello, se interpondrá juicio de amparo directo contra leyes en contra de la sentencia, en donde se alegará la inconstitucionalidad. En este caso se encuentran por ejemplo las cuotas pagadas al IMSS desde 2002, el Derecho de Trámite Aduanero (DTA) pagado en importaciones y exportaciones desde 1999 y la tenencia pagada desde 2003.

3.         Cuando todavía no hemos aplicado algún impuesto, o alguna de sus normas, ya sea porque se trata de una persona moral de nueva creación, o porque desde que el Congreso de la Unión modifico la disposición no la hemos aplicado, podemos impugnar la regla que consideremos inconstitucional, por medio del amparo indirecto contra leyes, el cual se debe presentar quince días hábiles siguientes al pago de la contribución. Ejemplos de esto, son la tenencia de 2004, el impuesto al valor agregado de 2004 (para REPECOS), las cuotas del IMSS, el DTA, IVA general, algunos aspectos de impuesto sobre la renta, etcétera.

Como se podrá observar, en los casos 1 y 2, no hemos señalado la devolución de impuestos de los llamados indirectos (IVA, ISAN, IEPS y Suntuario). Lo anterior se debe, a que si bien existen precedentes que pueden servir de fundamento para su devolución, tratándose de este tipo de impuestos, se complica por algunos criterios a nuestro parecer errados de la SCJN, y algunas disposiciones nuevas del Código Fiscal de la Federación. Sin embargo, de acuerdo a cada caso en particular, se pueden armar estrategias cuya implementación puede llevarnos a buenos resultados.

A veces nos preguntamos también si el ejercer nuestros derechos se traduce en una provocación a la autoridad. En estricto derecho es válido afirmar que no. Sin embargo, siempre recomendamos que si alguien va a ejercerlos, cuente con que la autoridad ejercerá sus facultades y mida entonces su riesgo.

No obstante lo señalado, hay que tener en consideración el poco riesgo real que se encuentra en juego. Ello obedece al hecho de encontrarnos litigando dinero que la autoridad ya tiene en sus arcas, por lo cual ella se concentrará en defenderse lo mejor posible, mas que tratar de disuadir al contribuyente para no usar sus derechos.

Finalmente habrá que señalar la existencia de precedentes de inconstitucionalidad para prácticamente todos los impuestos en alguno de sus elementos: el hecho imponible, el sujeto, la base y la tasa o tarifa, por lo cual bien vale la pena conocer cuales son las contribuciones que podemos pelear, y medir tanto los riesgos, como el costo beneficio hacerlo.