Para activar al deber ser
Por:
Sergio Salvador Aguirre Sánchez Fernando Pessoa.1 En el umbral del milenio, el entendimiento certero de la existencia del ser humano se encuentra como siempre, a la deriva. No hemos encontrado las respuestas que quisiéramos, y cada día nos planteamos inéditos cuestionamientos al observar perplejos, nuevos hechos antes inimaginables y que incluso, en numerosas ocasiones son provocados por nosotros mismos. En este contexto, apenas descubrimos que la inclinación del hombre a relacionarse societariamente, rebasa no sólo las fronteras estatales, sino incluso las nacionales, y obtiene su interconexión comunicativa: El hombre pregunta y a veces pretende conocer las opiniones de todos los demás. Las comunicaciones de alcance global y su influencia, nos confirman que el mundo siempre se transforma y que no compartimos todos la misma manera de ver las cosas, por lo que a veces reaccionamos pretendiendo habituarnos a lo diferente y a las novedades, o a veces asiéndonos ciegamente a lo conocido y semejante. Sin embargo, con independencia de la actitud con la que afrontemos lo diferente la vida en sociedad se nos presenta como un viaje de cotidiana transformación y sin la posibilidad de llegar a puerto seguro. Esta característica de la sociedad, tiene que tomarse en consideración para determinar el contenido del derecho, toda vez que este último, la pretende regular. No obstante, el derecho sigue a la transformación vertiginosa de la sociedad y puede llegar a parecer que nunca la va a alcanzar. Los sistemas jurídicos a lo largo de la historia se han fundamentado en algún enunciado de carácter axiológico (o de pretendido valor) que les den legitimidad a su naturaleza coercitiva, mismo que tarde o temprano ha quedado rebasado por la realidad. Ahora, más que nunca, el pretender determinar el fundamento de valor coercitivo parece prácticamente inútil. Sin embargo, dicho fundamento resulta necesario, porque sin él, no es posible sostener a la estructura jurídica. Entonces nos encontramos ante la necesidad de encontrar un eje angular renovado que sirva de cimiento para la estructura funcional del ordenamiento jurídico y que sea capaz de afrentar las embestidas de una sociedad en constante evolución. Veamos: La reciente decepción por el fallado éxito del estado moderno comienza a aceptarse: dos guerras mundiales, conflictos étnicos que resurgen una y otra vez, regímenes autoritarios que nacen, perecen y renacen cotidianamente; el mundo y la vida humana se encuentran acosados por la desestabilización que se pretendió desterrar al implantar dicha concepción estatal.2 En este sentido, las concepciones del estado moderno que en la historia reciente han sido impuestas, presumen al derecho estable y a lo mucho perfeccionable; el derecho se ha justificado en una realidad cuya nota diferencial se determina por algún dogma o fundamento, sin que necesariamente hubiere representado un bien. Como consecuencia de lo anterior, la libertad se había entendido como un ideal a imponer frente a una realidad que no necesariamente la incluía. No era un presupuesto, sino una consecuencia de su ubicación como mecanismo de control dentro de los sistemas jurídicos, limitada por los márgenes que la concepción valorativa correspondiente había indicado. Hoy por hoy, la libertad ha sido superada como ideal y se asimila en su generalidad a una realidad viva y tangible. Tomando en consideración lo mencionado, el presente análisis es un breve intento por encontrar una fórmula que pudiera activar el funcionamiento valorativo del derecho, a la luz de las circunstancias fácticas y cognoscitivas actuales.3 Para ello, se parte del siguiente axioma: El derecho “es”, “debe ser” y “se conoce” a la par de su propio “tiempo y espacio”. En efecto, esta “triplicidad” se utiliza por la imposibilidad de explicar cabalmente los temas fundamentales del derecho desde una sola de sus vertientes principales y de la necesidad de aplicar el método filosófico para su mejor entendimiento. El “deber ser” del derecho se explica necesariamente a través de su “ser” y de su “conocer”. Asimismo, la realidad del derecho se compone por su fundamento valorativo y por su medio de entendimiento; y este último asiendo a los otros dos conceptos. En efecto, al “ser”, “deber ser” y “se conoce” paralelamente el derecho; tan esencial el primer enfoque como los demás, el pretender entenderlo a través de razonamientos asimilados en un sistema parcial, resulta insuficiente. Un sistema valorativo aislado, uno netamente comunicativo, o uno puramente descriptivo: no explican adecuadamente al derecho y sus manifestaciones. Lo anterior en virtud de que los contenidos ontológicos, axiológicos y epistemológicos de las cosas jurídicas, se influyen mutuamente, no obstante se manifiesten en diversos planos, ya que esos contenidos se encuentran, como todas las manifestaciones humanas, atados a su devenir temporal y a su ubicación cultural. Asimismo, no obstante dichos conceptos se centren en distintos planos, al encontrarse en constante retroalimentación, se sitúan cada vez más cerca conforme va evolucionando la sociedad Conocer como vía de comunicación El derecho desde su perspectiva epistemológica nos plantea múltiples problemas que, a su vez, nos indican su identidad. Sistemas jurídicos de derecho escrito y no escrito, criterios de interpretación judicial distintos, diversos órdenes en los derechos internos, la confluencia del derecho internacional público, privado y comercial con los derechos internos, e incluso, el entendimiento diferenciado de dicho orden internacional, son algunos hechos que representan problemas para cuya solución hay que hacer uso de mecanismos técnicos para el conocimiento de las vías comunicativas por las que circulan las normas vigentes.4 Ser como práctica de la libertad El ser del derecho es indicado por la realidad social en la que actúa. Como antes se señaló brevemente, la libertad es, con sus matices, una realidad social, es a su vez un valor que ha dejado atrás su primigenia condición de “deber ser”: “el hombre de ahora es libre” no “el hombre debe ser libre”. El ser del derecho es hoy la práctica de la libertad. Lo anterior cabe precisar, se da en sociedades que han alcanzado cierto grado de desarrollo humano y que se han asido de sistemas políticos democráticos consumados o en proceso de franca consolidación. La realidad nos dice entonces libertad y la práctica de la libertad se coloca en el pedestal ontológico del derecho.5 Dicha libertad permite a cada ente humano, escoger, a su arbitrio su propio catálogo de valores y jerarquizarlos u ordenarlos de acuerdo a su propio sistema intelectivo o emocional. Sin embargo, la sociedad no goza de una voluntad única que pueda manifestar sin distorsión, su propio catálogo y sistema de organización valorativo, en razón de la multiplicidad de los mismos y de la prevalecida idea racional sobre la imposición de la fuerza. Por lo anterior se da la inexistencia de cualquier ordenamiento meta-valorativo que señale una única y perfectamente válida escala o catálogo de valores sociales. Deber ser como tolerancia coordinadora Ante la práctica de la libertad y la existencia de sus vías de comunicación. ¿Con base en qué valor ordenamos al caos?; sería la pregunta aparentemente evidente, cuyo aterrizamiento práctico en un valor o dogma ha llevado normalmente a la conformación de regímenes totalitarios, o en el mejor de los casos ha sido rebasado en poco tiempo, por el propio caos. Sin embargo atendiendo a nuestro entorno actual: ¿Con base en qué podemos convivir dentro de un caos irradicable y en una sociedad integrada por seres libres que razonan?; sería la pregunta acertada. Como ya fue indicado previamente, no existe aceptación unánime en la metanorma estructural de valores, y el aceptar el caos no representa una regresión, sino un paso necesario en el entendimiento de nuestra vida actual en sociedad, toda vez que dicho entendimiento, no excluye a la razón, porque racionalmente se puede comprender que la vulnerabilidad del orden por el tiempo y la acción cultural, es inevitable. Ante esta perspectiva, el derecho requiere de un elemento más que ordenador, armonizador; que dentro de su propio caos, le dé sustento, viabilidad y coercibilidad. Esta afirmación parecería contradictoria si no se observa la relación tan íntima, que como ya se comentó aparece entre los elementos ontológicos, axiológicos y epistemológicos del derecho. ¿Qué tipo de elemento es el indicado para afrontar esta situación? Elegir sólo un valor, entendiendo como éste una cualidad que posee alguna realidad por la cual esta última es estable, y erigirlo jerárquicamente como aquel sobre del cual se construirá el edificio jurídico, excluyendo otros, representaría una equivocación. En efecto, aún cuando los valores sean apreciados por la generalidad, no se encuentran naturalmente preestablecidos y coordinados o jerarquizados en la sociedad y por ende, en el derecho. Por ello, el reflejo de los mismos en conductas, puede hasta contradecirse desde un plano de lógica formal. Me explico: en la lógica formal un objeto no puede ser absolutamente blanco y absolutamente negro en el mismo tiempo y espacio. Sin embargo tratándose de conductas humanas, como dicho ser no es una abstracción u objeto con cualidades permanentes, se puede dar la situación en que dos personas actúen con conductas contradictorias y cada un de ellas actuando conforme a un valor e identificadas por la misma época y cultura. Lo anterior quizá nos indique que, ante la existencia de una multitud de valores, ante la tendencia universal de conjunción de las culturas, tenemos la necesidad de encontrar algún punto de equilibrio que sirva de base funcional y activa entre los mismos. La tolerancia podría servirnos entonces, mucho más allá de su uso discursivo, como un elemento que impulse y coordine valores para facilitar la convivencia humana, dentro de su propio caos y racionalidad. Lo anterior evidentemente no implica un suplante transitorio de los valores por el enarbolamiento hueco de la tolerancia, y mucho menos su eliminación; sino su coordinación mediante un esquema no de igualdad, no de jerarquía; más bien atrayente y “enrielador”. En el diccionario de la Real Academia Española, encontramos dos definiciones del término tolerancia, afines al tema que nos ocupa, a saber: * “Acción y efecto de tolerar”. * “Respeto o consideración hacia las opiniones o prácticas de los demás, aunque sean diferentes a las nuestras”. Y una acepción de tolerar: * “Permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente”. Por lo que se refiere a la tercera definición; “permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente” podríamos entender que la tolerancia en esta significación sería la acción y el efecto de permitir algo ilícito, sin aprobarlo expresamente. Esta acción resulta reprobable, si bien puede resultar práctica para la autoridad en caso de que no puedan aplicar la ley por diversas circunstancias. Sin embargo, su cualidad práctica no justifica su inclusión en la acción habitual, toda vez que la aplicación tolerante de la ley (en este concepto) va directamente en contra del principio de seguridad jurídica; mismo que es el pilar del componente epistemológico del derecho. En efecto, la materialización del derecho en un medio de comunicación, llámese código, ley, reglamento, etcétera, se encuentra resguardado por el principio de seguridad jurídica, el cual ni siguiera es vulnerado por la llamada epiqueya, entendiéndola como la corrección de la ley en lo que tiene de defectuosa por causa de su generalidad, en virtud de que esa figura no contiene la permisión de un acto ilícito. Por el contrario, el respeto o consideración hacia las opiniones o prácticas de los demás, en este caso revestidas por sus propios valores, aunque sean diferentes a las nuestras, es una cualidad que debe poseer el derecho, para que el mismo sea estimable y apreciado por la generalidad. Es decir, el derecho debe ser tolerancia que coordine dichos valores y así los active desde la realidad. La tolerancia serviría entonces para atraer las manifestaciones valorativas y para encauzarlas hacia el orden jurídico. Lo anterior resultaría natural, principalmente al percatarnos de que la tolerancia como elemento coordinador de valores, se reviste de tal importancia, no tanto por lo que discursivamente signifique, sino por lo que puede hacer respecto a la vida en sociedad, haciendo su convivencia racional armónica dentro de un caos que como se comentó con anterioridad, es irradicable. Por ello, la coercitividad del ordenamiento jurídico quedaría solventada, dado que podría coordinar los valores actuales y futuros que finalmente se materializan en conductas, de tal manera que dichas conductas serían apreciadas por normas jurídicas que atienden a la realidad (libertad) y que incluyen distintas formas de ver las cosas. Entonces, el juez, el legislador y el que ejecuta las normas, tendrían a su alcance mejores herramientas para buscar que dentro de un marco de libertad, se dé a cada quien lo suyo. _____________________________________ Notas.
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